Covid-19 e persone vulnerabili: Una classificazione secondo il diritto del lavoro

Nell'ordinanza 2 (VO2) sulle misure di lotta contro il coronavirus, emanata dal Consiglio federale il 16 marzo 2020 e modificata il 20 marzo 2020, gli articoli 10b e c in particolare sono di grande importanza per il diritto del lavoro. Questo introduce una nuova categoria di lavoratori, le "persone a rischio particolare". Le persone appartenenti a questo gruppo di persone devono rimanere a casa ed evitare la folla (art. 10b comma 1 VO2).

Chi sono le "persone particolarmente vulnerabili"?

Questa categoria comprende persone di età pari o superiore a 65 anni e persone affette in particolare dalle seguenti patologie:

• Pressione sanguigna elevata
• Diabete
• Malattie cardiovascolari
• Malattie respiratorie croniche
• Malattie e terapie che indeboliscono il sistema immunitario
• Cancro

Il termine "in particolare" esprime che questo elenco non è esaustivo. Le conseguenze legali per il gruppo di persone particolarmente a rischio possono quindi essere applicate anche ad altre malattie, a condizione che queste siano classificate come equivalenti alle malattie ai sensi dell'art. 10b VO2 per quanto riguarda il rischio di Covid 19 grave. Trattandosi di un problema medico, la valutazione è di competenza dei medici di base. Un compito impegnativo, considerando le conseguenze descritte di seguito.

Adeguamento degli obblighi dei datori di lavoro

Gli obblighi dei datori di lavoro sono stati adattati dopo pochi giorni nella nuova formulazione dell'art. 10c cpv. 2 e 3 VO2. Con una modifica al testo originale dell'ordinanza, che prevedeva solo le opzioni "ufficio a domicilio" o "esonero dal pagamento del salario" per le persone particolarmente vulnerabili, la protezione dei dipendenti è stata in qualche modo attenuata con l'introduzione di una terza variante, ma allo stesso tempo è stato reso più concreto l'obbligo di diligenza del datore di lavoro.

La nuova versione dell'art. 10c VO2 prevede la seguente regolamentazione:

• Il datore di lavoro deve consentire ai dipendenti particolarmente a rischio di svolgere le proprie mansioni lavorative da casa. A tal fine, egli adotta le misure tecniche e organizzative adeguate (art. 10c cpv. 1 VO2). Il principio del "home office first" viene quindi sostenuto, vale a dire che le persone particolarmente vulnerabili dovrebbero lavorare da casa ogni volta che è possibile.
• L'art. 10c comma 2 del regolamento è stato riformulato il 20.03.2020 a modifica del regolamento originale. È stato introdotto un nuovo criterio per quelle attività lavorative che, a causa della natura dell'attività o della mancanza di misure praticabili, possono essere svolte solo nel luogo di lavoro abituale (ad esempio, commercio al dettaglio, pulizia, assistenza). In questi casi, il datore di lavoro è tenuto a "garantire l'osservanza delle raccomandazioni della Confederazione in materia di igiene e distanza sociale mediante misure organizzative e tecniche adeguate" (art. 10c comma 2 VO2).
  Ecco un estratto delle spiegazioni della Confederazione (al 24.03.2020): "Per esempio, nel commercio al dettaglio si possono installare schermi di plexiglas per proteggere il personale addetto alle casse; se necessario, i disinfettanti devono essere messi a disposizione dei dipendenti. Altre aree o campi di lavoro ragionevoli possono essere assegnati a persone particolarmente a rischio, come il lavoro nell'area del back office".
  In altre parole, finché il datore di lavoro è in grado di garantire il rispetto di queste misure, non c'è sostanzialmente nulla che impedisca ai dipendenti di continuare a lavorare nel luogo di lavoro abituale. Ma anche in questo caso - secondo le spiegazioni della Confederazione - i datori di lavoro e i lavoratori sono chiamati a concordare in modo flessibile soluzioni praticabili nell'interesse della salute e dell'azienda.
• Se in un caso specifico non è possibile un "ufficio a domicilio" e se non possono essere attuate nemmeno le misure di protezione richieste dall'art. 10c cpv. 2 VO2, i dipendenti particolarmente a rischio devono ottenere un congedo dal datore di lavoro con il mantenimento del salario (art. 10c cpv. 3 VO2).

Che cosa significa in pratica?

L'art. 10c cpv. 3 VO 2 crea un'altra eccezione alla regola di base "niente lavoro, niente salario" oltre agli artt. 324 e 324a CO. Nelle prevedibili discussioni sulla possibilità o meno dell'home office, sia i dipendenti che i datori di lavoro sono messi alla prova. A nostro avviso, l'ufficio a domicilio dovrebbe essere sempre possibile se le possibilità tecniche sono disponibili, se il lavoro non è vincolato al luogo o può essere svolto solo con dispositivi speciali che non sono disponibili a casa. Ai lavoratori viene chiesto di mantenere il senso delle proporzioni e di contribuire il più possibile per garantire che l'attività del datore di lavoro possa continuare senza limitazioni. Per:

Il datore di lavoro deve continuare a pagare i salari per un periodo illimitato di tempo 100% per la durata della validità del VO2, senza ricevere alcuna prestazione lavorativa. Questo obbligo può rapidamente minacciare l'esistenza soprattutto delle imprese più piccole, che in molti casi non hanno reddito.

A causa della dicitura "in congedo", si potrebbe pensare che la persona interessata debba attingere ai crediti di ferie (esistenti). Questa interpretazione non è certo nelle intenzioni del legislatore, che non è stato molto preciso nella sua formulazione. Invece di "aspettativa", sarebbe meglio parlare di "congedo". Tuttavia, a causa dell'attuale situazione straordinaria, in dottrina si presume che sia ammissibile anche un ordine di congedo a breve termine.

Si noti inoltre che l'ordinanza Covid 19 sulla perdita di guadagno, anch'essa emanata il 20 marzo 2020, non modifica la situazione giuridica. Sebbene l'art. 2 cpv. 1 di questa ordinanza preveda un diritto massimo di 10 indennità giornaliere in caso di interruzione del rapporto di lavoro "a causa della quarantena", questa prestazione è subordinata alla continuazione del pagamento del salario da parte del datore di lavoro (art. 2 cpv. 4). Non è quindi necessario esaminare la questione se il "congedo" ai sensi dell'art. 10c par. 3 VO2 sia equivalente alla quarantena.

Certificato medico

L'ordinanza prevede che le persone interessate facciano valere il loro pericolo mediante una "dichiarazione personale". Il datore di lavoro di solito lo accetta se è già a conoscenza delle condizioni di salute della persona interessata. Per inciso, ciò accade più spesso di quanto si possa pensare. Ma cosa succede se il datore di lavoro è sorpreso dall'autodichiarazione del dipendente e vuole verificare se qualcuno appartiene effettivamente al gruppo di persone particolarmente a rischio?

Se un dipendente dichiara di appartenere alla categoria delle persone particolarmente vulnerabili, il datore di lavoro ha la possibilità, prevista dall'art. 10c comma 4 VO2, di richiedere un "certificato medico". Si può presumere che i datori di lavoro faranno ampio uso di questa opzione. In termini di contenuto, tuttavia, sono ammesse solo le informazioni relative alla classificazione di una persona come "persona particolarmente vulnerabile" ai sensi dell'art. 10b comma 2 VO2. A causa della tutela della personalità, non è possibile ottenere informazioni più dettagliate sullo stato di salute del dipendente o informazioni più precise sulla malattia.

Certificato medico vs. certificato di inabilità al lavoro

A nostro avviso, il termine "certificato medico" è un po' infelice, in quanto è normalmente associato a un certificato di inabilità al lavoro. Tuttavia, il certificato medico ai sensi dell'art. 10c comma 4 VO2 non è un certificato di incapacità lavorativa, ma solo una conferma dell'appartenenza al gruppo di "persone particolarmente vulnerabili". Si tratta quindi di una semplice dispensa dal lavoro fuori sede e non di un'incapacità lavorativa giustificata dal punto di vista medico.

I primi riscontri hanno mostrato che i medici non sempre tengono conto di questa distinzione e (inoltre) confermano l'incapacità lavorativa nel certificato medico, presumibilmente senza che tale incapacità sia presente. A nostro avviso, la questione da esaminare in questa sede sarebbe la seguente:

"Il paziente (a rischio speciale) sarebbe in grado di lavorare nella sua occupazione abituale senza la pandemia di Corona?". Se sì, c'è un "certificato medico" che attesta l'appartenenza al gruppo di persone a rischio speciale. In caso negativo, viene rilasciato un certificato di inabilità al lavoro.

Continuazione dello stipendio vs. indennità giornaliera di malattia

Gli assicuratori di indennità giornaliere di malattia definiscono regolarmente l'incapacità lavorativa, ai sensi dell'art. 6 LPGA, come "l'incapacità totale o parziale di svolgere un lavoro ragionevole nella professione o nel settore di attività precedente a causa di un danno alla salute fisica, mentale o psichica". Questa definizione ovviamente non coincide con le ragioni che portano a una dispensa dal lavoro a causa della situazione di rischio speciale. Pertanto, in linea di principio, si applica quanto segue: Attenzione, le assicurazioni d'indennità giornaliera per malattia non sono tenute a pagare il pagamento continuato del salario a causa dell'esonero dal lavoro ai sensi dell'art. 10c cpv. 3 VO2. I datori di lavoro dovrebbero tenerlo presente nella pianificazione della liquidità, ma anche i dipendenti dovrebbero fare tutto il possibile per contribuire a minimizzare le perdite.

La tentazione di cercare di aggirare questi rischi con un normale certificato di incapacità lavorativa (anche detto "certificato di malattia") è quindi relativamente grande. Tuttavia, si considerino i due punti seguenti:

• Innanzitutto, ciò significa che vengono "cancellate" persone che, dal punto di vista medico, non sono affatto inabili al lavoro. Non va sottovalutato il pericolo che "persone particolarmente vulnerabili continuino a essere (scritte) non idonee al lavoro anche dopo la fine della pandemia". In fondo, tutte queste persone sono affette da una malattia e, finché lo stato di salute non migliora, non è scontato che riacquistino la capacità di lavorare. Questo sviluppo non è auspicabile né per il lavoratore, né per il datore di lavoro, né per l'economia nel suo complesso.
• Inoltre, gli assicuratori delle indennità giornaliere di malattia dovranno occuparsi di un numero considerevole di casi "ingiustificati" dal punto di vista del diritto assicurativo, perché non vi è un'effettiva incapacità lavorativa. In vista dell'ondata di richieste che probabilmente arriveranno anche agli assicuratori delle prestazioni giornaliere di malattia, c'è da aspettarsi che tali "incapacità lavorative" saranno sottoposte a un esame più attento e che l'obbligo di pagare le prestazioni sarà respinto. In questo caso, i costi per continuare a pagare i salari ricadranno sui datori di lavoro, che forse non se lo aspettavano.

Conclusione: classificare correttamente le persone particolarmente vulnerabili

Quando si tratta di persone particolarmente vulnerabili, sono indicate moderazione, generosità, attenzione e senso della misura:

• La riluttanza dei lavoratori ad autodichiararsi. Non approfittate della situazione. Le segnalazioni di pericolo non autorizzate rappresentano un rischio inestimabile per i datori di lavoro. Aiutate dove potete. Gli interessi individuali devono passare in secondo piano rispetto all'interesse generale di preservare il nostro sistema economico, tranne nei casi di particolare vulnerabilità definiti nell'ordinanza.
• Generosità nel valutare la misura in cui l'home office è possibile. Disponibilità dei dipendenti ad assumere compiti che non rientrano normalmente nelle loro mansioni, ma che possono essere svolti dall'ufficio di residenza. E questo indipendentemente dai requisiti del contratto di lavoro.
• Attenzione e particolare diligenza nell'esame e nell'attuazione delle misure organizzative e tecniche per garantire il rispetto delle raccomandazioni della Confederazione in materia di igiene e distanza sociale. Le "persone particolarmente vulnerabili" dovrebbero essere protette dalle infezioni, in modo da evitare casi potenzialmente gravi di malattia e strozzature nell'assistenza sanitaria. In caso di dubbio, riteniamo che si debba scegliere la dispensa dal lavoro.
• Il senso della misura da parte dei medici quando si tratta di certificati medici e certificati di incapacità lavorativa. In primo luogo, i medici devono essere consapevoli di questa distinzione fondamentale e delle diverse conseguenze legali. Inoltre, le assenze per malattia per rischio particolare ai sensi dell'art. 10b cpv. 2 V2, anche se non vi è incapacità lavorativa, possono indurre i datori di lavoro e i lavoratori a cullarsi in un falso senso di sicurezza e a ritenere che il diritto alla continuazione del pagamento del salario sia coperto dall'assicurazione. Se tale richiesta viene respinta e l'intera durata - che non è limitata nel tempo o è limitata al periodo della situazione straordinaria ai sensi dell'art. 10c comma 3 VO2 - ricade sul datore di lavoro, ciò può portare un'azienda alla rovina finanziaria.

Autori:
RA Astrid Lienhart è avvocato specialista SAV in diritto del lavoro e, oltre alla sua attività di avvocato nella Studio legale Forza legale a Zurigo come autore e relatore. RA Kurt Mettler è direttore generale dell'associazione SIZ AGspecializzata nella gestione dell'assistenza. Per anni, entrambi hanno mantenuto un intenso scambio di opinioni sulle difficili questioni relative alla continuazione del pagamento dei salari in caso di malattia.